Nos últimos anos, o mercado de capitais brasileiro atravessou um período de ampla modernização normativa. A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), enquanto órgão regulador, editou verdadeiros marcos regulatórios, com o objetivo de consolidar regulamentações dispersas e promover maior transparência e segurança jurídica no setor.

Dentre essas iniciativas, destaca-se a Resolução CVM nº 160, de 13 de julho de 2022, conforme alterada (“Resolução CVM 160”), que revogou as Instruções CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003 (“ICVM 400”), e nº 476, de 16 de janeiro de 2009 (“ICVM 476”), unificando as normas sobre ofertas públicas de distribuição. A ICVM 400 disciplinava as ofertas públicas sujeitas a registro prévio perante a CVM, enquanto a ICVM 476 cuidava das ofertas distribuídas com esforços restritos, destinadas exclusivamente a investidores profissionais e automaticamente dispensadas de registro.

Outro exemplo de normativa recente sobre o tema é a Resolução CVM nº 88, de 27 de abril de 2022 (“RCVM 88”), que regula a oferta pública de distribuição de valores mobiliários de emissão de sociedades empresárias de pequeno porte realizada por meio de plataformas eletrônicas de investimento participativo, o chamado crowdfunding.

Em meio a tantas mudanças, torna-se oportuno reviver uma importante discussão sobre a distribuição de valores mobiliários, qual seja, a diferença entre os regimes público e privado de oferta.

O art. 3º da Resolução CVM 160 configura como oferta pública o ato de comunicação, oriundo do ofertante, do emissor ou de quaisquer pessoas que atuem em nome destes ou das instituições intermediárias, disseminado por qualquer meio ou forma que permita o alcance de diversos destinatários, e cujo conteúdo e contexto representem tentativa de despertar o interesse ou prospectar investidores para determinado valor mobiliário. As ofertas públicas caracterizam-se, portanto, pelo seu potencial de alcançar uma generalidade de investidores. O § 1º do dispositivo exemplifica atos que caracterizam uma oferta como pública, tais como (i) a utilização de material publicitário dirigido ao público investidor em geral; (ii) a consulta sobre a viabilidade da oferta ou a coleta de intenções de investimento junto a potenciais subscritores ou adquirentes indeterminados, ressalvada a consulta sigilosa a investidores profissionais admitida pelo art. 6º; e (iii) a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, bem como em página na rede mundial de computadores, rede social ou aplicativo, dirigida a subscritores ou adquirentes indeterminados.

Neste contexto, no chamado “rito de registro ordinário”, as ofertas públicas de valores mobiliários dependem de análise prévia pela CVM, a qual só concede o registro após a verificação do cumprimento dos requisitos estabelecidos pela Resolução CVM 160. Ou seja, a fiscalização ocorre como etapa precedente à concessão do registro e à distribuição dos valores mobiliários. A definição do rito aplicável, contudo, varia conforme a natureza do emissor, o tipo de valor mobiliário ofertado e o público destinatário da oferta, existindo também o “rito de registro automático”, em que o registro é concedido sem análise prévia da autarquia, e até mesmo hipóteses de dispensa de registro, como a das ofertas de crowdfunding realizadas nos termos da RCVM 88.

Por outro lado, as ofertas privadas, apesar de não possuírem conceito formal definido em lei ou regulamentação, caracterizam-se por ter destinatários determinados e específicos, isto é, não estão abertas a um público geral e indefinido. Neste contexto, o art. 8º da Resolução CVM 160, sob a rubrica “Ofertas não Sujeitas a esta Regulamentação”, elenca hipóteses que escapam ao âmbito de incidência da norma e que, em sua maioria, traduzem a lógica da colocação privada, dentre as quais se destacam (i) as ofertas iniciais e subsequentes de cotas de fundos de investimento fechados exclusivos e (ii) as ofertas de lote único e indivisível de valores mobiliários destinado a um único investidor. Mesmo nesses casos, a norma veda a utilização de material publicitário, em coerência com o caráter reservado dessas colocações.

Esta classificação como pública ou privada é importante para a distinção dos regimes jurídicos aplicáveis. As ofertas privadas, por se destinarem a investidores determinados, com cenário de captação definido e riscos sistêmicos limitados, não se sujeitam ao regime de registro nem às demais regras de distribuição da Resolução CVM 160. As ofertas públicas, por sua vez, permitem acesso a recursos da poupança popular, o que justifica o regime de regulação e fiscalização exercido pela CVM, orientado, por meio do princípio do full disclosure e do sistema de registros, à redução da assimetria de informações entre ofertantes e investidores, de modo a conferir maior segurança e estabilidade ao mercado de capitais.

A distinção entre ofertas públicas e privadas define, portanto, o grau de supervisão e os requisitos regulatórios aplicáveis. Enquanto as ofertas públicas demandam maior transparência e supervisão pela CVM, as ofertas privadas operam em regime mais flexível, adequado ao seu menor impacto sistêmico.