Nos últimos meses, decisões importantes do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) trouxeram um novo entendimento sobre a distribuição desproporcional de lucros em sociedades limitadas e sua possível caracterização como doação, sujeitando-se, assim, à cobrança do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação).

O que se observa é que não basta mais apenas a previsão da distribuição desproporcional de lucros no contrato social para afastar a incidência do ITCMD. Agora, o foco está no propósito negocial dessa distribuição. Ou seja, a verdadeira motivação para a distribuição deve ser justificada com base nas atividades e nos resultados da empresa, e não apenas em uma mera liberalidade ou decisão arbitrária dos sócios.

Em julgados recentes, nas Apelações nº 1089011-58.2023.8.26.0053 e nº 1087688-18.2023.8.26.0053, o TJSP entendeu que a ausência de uma justificativa negocial sólida levou à caracterização da distribuição como uma doação disfarçada. Em ambos os casos, a distribuição desproporcional ocorreu entre sócios com baixa participação na empresa, que não conseguiram comprovar uma efetiva atuação nos resultados da sociedade, como o desenvolvimento de atividades na administração, aportes de capital ou qualquer outro fator que justificasse tal benefício.

Esse novo entendimento traça um novo parâmetro para a análise das operações realizadas dentro das empresas, exigindo mais transparência e fundamentação nas distribuições de lucros desproporcionais. Agora, é fundamental que as empresas apresentem uma justificativa clara e substancial sobre como essa distribuição se relaciona com o desempenho e a atuação dos sócios na gestão e nos resultados da empresa.

Respostas à consulta da Secretaria da Fazenda de São Paulo também reforçam esse entendimento (RC 20952M1/2019 e 18603/2018), esclarecendo que a distribuição desproporcional de lucros pode ser caraterizada como doação, atraindo a cobrança do ITCMD.

A substância fática e a motivação da distribuição devem ser analisadas em cada caso, com a preocupação de evitar a dissimulação de doações sob a forma de distribuição de lucros.

Esse entendimento jurisprudencial tem como objetivo evitar que operações que possam ser vistas como doações disfarçadas sejam realizadas sem a devida tributação, equilibrando a cobrança de tributos com a necessidade de manter a liberdade de gestão e administração dentro das empresas.

Assim, as empresas devem estar atentas a essa mudança de paradigma, garantindo que suas distribuições de lucros estejam alinhadas a um propósito legítimo e comprovado, para evitar a requalificação de seus atos e a consequente tributação do ITCMD. Nesse sentido, nos parece que a formalização das deliberações sociais que dão origem a distribuição desproporcional, fundamentando a decisão dos sócios para tanto, seja na própria deliberação ou em menção a acordos parassociais, se torna o melhor meio de evitar autuações inesperadas.