1. INTRODUÇÃO 

Em operações de compra e venda de empresas, o acordo quanto ao preço a ser pago para a concretização do negócio, embora essencial, costuma ser de difícil realização.  

Isso porque, em geral, o vendedor tende a ter uma perspectiva demasiadamente otimista acerca do futuro de sua própria empresa, ao passo que o potencial comprador tende a ser cético, em razão das incertezas inerentes aos esforços de previsão do desempenho dos agentes econômicos, especialmente considerando a assimetria informacional existente entre comprador e vendedor. 

Por conta disso, é prática comum de mercado a estipulação do preço da operação em uma parte fixa e outra variável, condicionada ao atingimento de metas geralmente relacionadas ao desempenho econômico futuro da empresa. A cláusula que prevê tal parcela condicional e variável do preço é chamada earn-out.  

Trata-se de cláusula muito bem aceita pelo mercado, na medida em que contribui para a solução do referido impasse: o comprador se assegura de que só terá de desembolsar a quantia adicional após a efetiva realização de um desempenho econômico satisfatório e previamente estipulado, ao passo que o vendedor é premiado caso seu otimismo se verifique e as metas econômicas sejam atingidas. 

Entretanto, ao optar-se pela previsão de cláusula de earn-out no contrato de compra e venda, é preciso ter ciência de certos riscos e incentivos nocivos que ela pode gerar na execução do negócio, a fim de se evitar surpresas e litigiosidade.  

Tais riscos e maus incentivos variam em geral, de acordo com a opção de se manter ou não o vendedor na administração da sociedade, mas também podem se relacionar com as dificuldades de mensuração do (não atingimento) da meta estipulada.  

O presente estudo se ocupará, assim, em identificar e fazer breves considerações a respeito de alguns desses riscos e incentivos relacionados à cláusula de earn-out. 

2. DOS INCENTIVOS NOCIVOS RELACIONADOS À MANUTENÇÃO DO VENDEDOR NA ADMINISTRAÇÃO 

Embora a percepção do comprador de que pode melhor conduzir um negócio, se comparado com sua atual administração, seja uma motivação frequente para a realização de compra e venda de empresas, também não é incomum que, em operações dessa natureza, decida-se que o vendedor permanecerá enquanto administrador da empresa-alvo, seja por sua expertise em um mercado específico ou por qualquer outra motivação peculiar à operação.  

Nesse caso, os riscos verificados em relação à cláusula de earn-out tendem a se relacionar com a condução dos negócios da empresa que visa, exclusivamente, a objetivos de curto prazo, a fim de se atingir as metas econômicas estipuladas, mas se esquece da saúde financeira da empresa a médio e longo prazo.  

Aqui, cabe alertar ao vendedor que a administração proba da empresa deve se alinhar aos melhores interesses da sociedade, e não aos interesses particulares do administrador, o qual poderá ser responsabilizado por atos culposos de má-administração.  

A esse respeito, é possível ao comprador se proteger mediante a estipulação de cláusulas que limitem os poderes do administrador, por exemplo, sujeitando certos atos à prévia aprovação em assembleia (na qual o comprador, controlador da sociedade, prevalecerá) ou, até mesmo, proibindo certas práticas no âmbito da administração que visem, tão somente, ganhos de curto prazo. 

3. DOS INCENTIVOS NOCIVOS RELACIONADOS ÀS MUDANÇAS NA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE 

Como já antecipado, é comum que o comprador entenda que poderá conduzir a empresa melhor do que o vendedor o faz, tornando-a em um negócio com maior potencial de geração de lucros. Por isso mesmo, é esperado que, nesse casso, verifique-se mudanças substanciais na forma de administração da empresa. 

Nessa hipótese, o risco é que o comprador administre a sociedade de forma a postergar ganhos financeiros que poderiam ser realizados no curto prazo, com o intuito de não atingir as metas estipuladas na cláusula de earn-out e evitar o pagamento da parcela condicional do preço.  

Quanto a isso, o vendedor pode buscar valer-se da proteção do artigo 129 do Código Civil, que dispõe que a condição maliciosamente obstada pela parte por ela desfavorecida é reputada verificada. 

Entretanto, deve-se alertar que a prova de tal óbice malicioso é demasiadamente difícil, em razão da variedade de fatores que podem influenciar no desempenho econômico da empresa, fato que dificulta a aplicação do artigo no contexto da cláusula de earn-out.  

Vale ressaltar que a mera discordância do vendedor quanto a nova forma de administração da sociedade não é suficiente para ensejar o implemento ficto da condição, nos termos do artigo 129 do Código Civil. 

Para pacificar a questão, pode ser acordada entre as partes, se assim for do interesse de ambas, cláusula que prevê a proibição da prática de determinados atos de gestão pelo administrador, reputados pelo comprador como prejudiciais ao bom desempenho da empresa. 

4. DOS RISCOS RELACIONADOS À MENSURAÇÃO DO (NÃO) ANTIGIMENTO DA META 

Vistos os maus incentivos relacionados à administração da sociedade, cabe tratar das limitações da cláusula de earn-out que dizem respeito às dificuldades postas à efetiva verificação do atingimento das metas estipuladas para o pagamento do preço adicional. 

Tais limitações podem ser originadas (i) em razão da falta de clareza quanto ao que constitui a própria meta ou (ii) em razão da falta de disponibilização adequada de informações ao vendedor aptas a propiciar a real verificação dos resultados econômicos da empresa.  

A primeira hipótese pode ser evitada mediante a especificação, no contrato, do que, de fato, entrará na conta para fins de aferição do desempenho econômico da empresa. Em outros termos, é preciso apontar claramente qual indicador econômico será levado em conta para a verificação da meta estipulada e a forma como ele será calculado. 

A segunda hipótese, por sua vez, é evitável a partir da definição, também no âmbito contratual, de quais documentações deverão ser disponibilizadas ao comprador, com qual frequência e por qual período, para fins de verificação do acionamento da cláusula de earn-out. 

Portanto, nos dois casos, a clareza na redação contratual é imprescindível para se evitar conflitos relacionados à aferição do (não) atingimento da meta econômica. 

5. CONCLUSÃO 

Diante do exposto, nota-se que a cláusula de earn-out pode ser grande aliada na conclusão de compra e venda de empresas, na medida em que soluciona impasses relacionados à definição do preço. Ao mesmo tempo, no entanto, a cláusula inspira cuidados na mitigação de riscos e maus incentivos abordados ao longo do estudo. 

Sendo assim, para garantir o bom uso cláusula de earn-out, é essencial o auxílio jurídico especializado, que será capaz de elaborar redações contratuais claras, bem como prever e alocar riscos decorrentes do negócio. Dessa forma, é possível evitar surpresas indesejáveis que resultariam em litigiosidade, poupando-se tempo e dinheiro.